商标法实施细则(商标法及相关规定)

编者按

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宋鱼水，

北京知识产权法院党组成员、副院长

肖俊逸，北京知识产权法院三级法官助理

摘 要

司法机关在“依请求”无效案件中能否就涉案商标标识的实质合法性展开审查在实践中颇有争议。否定意见认为，国家公权力应当谨慎介入以保障私权稳定，在商标评审“不诉不理”的规则下，司法机关不应审查行政机关未予评审的内容。但是，私权保护必须以“不克减公共利益”为前提，公权对私权限制的最终目的亦在于保护私权及增进社会福祉。考虑到商标权的“公共政策”属性以及商标含义的动态发展，“不诉不理”作为意思自治原则的体现需要受到公共利益和公共秩序的限制，行政机关和司法机关分别基于行政职责和司法审查逻辑须对涉案商标的实质合法性进行审查。但行政权与司法权的关系随社会发展动态变化，其中，根据Trips协议确立的司法保护决定性地位，以及我国对高质量发展的要求，司法机关有权在司法审查中就实质合法性做出独立判断，该动态审查权在商标民事案件中同样适用。

关键词

绝对条款；实质合法性；司法审查；独立判断

一、问题的提出

在我国现行商标法中，绝对条款因涉及公共利益和公共秩序（包括公序良俗）的损害被视为商标使用或注册的禁止性条款，申请注册的商标均由行政机关根据《商标法》第2条赋予的商标注册、管理及争议处理的行政权力进行审查。其中涉及商标标识本身合法性判断的条款（《商标法》第10条、第11条、第12条）在诉讼中多体现于商标申请驳回复审行政纠纷及商标权无效宣告复审行政纠纷中。但在笔者承办的“icourt”商标权无效宣告请求行政纠纷案中，无效宣告请求人与商标权人争议的内容主要围绕着《商标法》第32条等相对条款展开，而合议庭对“icourt”标识本身的实质合法性产生了疑问，由于该商标与“法院”的英文“court”仅一字之差，在智慧法院建设、法院信息化快速发展的背景下，其使用在“教育”等服务上是否容易让相关公众对服务的内容、质量等特点产生误认，甚至对社会公共利益、公共秩序产生消极、负面影响值得讨论。在随后展开的案件研讨中，针对司法机关能否就涉案商标的实质合法性进行审查产生了两种观点：否定意见认为司法机关不应审理行政机关未予审理的内容；肯定意见则认为对于涉及公共利益的绝对条款，司法机关应当采取全面审查，包括考量行政机关是否尽到审查义务。

二、否定意见的原因分析

否定意见认为司法机关不应审理行政机关未予审理的内容，源于我国商标确权后续采取行政诉讼审查模式，司法机关的审查对象是行政行为的合法性。而《商标法实施条例》将依请求无效案件的审理范围限于当事人申请和答辩的范围内，以划分商标授权程序与商标确权程序的不同功能，保障商标私权的稳定性。

（一）商标的私权属性对权利稳定的要求

1、商标权的属性及获得方式

商标权属于私权，其产生源于商品（或服务）提供者的使用（劳动）。通过商品提供者在商品上使用商标标识的行为，使得相关公众在标识、商品以及商品提供者之间建立起对应关系，衍生出“认牌购物”的现象。根据“洛克劳动财产学说”，商品提供者基于自己的劳动最终享有商标使用所带来的商誉以及经济利益。英美法系国家即围绕“使用行为”对商标权展开保护，并经历了仿冒法单行保护到仿冒法与注册商标法并行保护的历史阶段，其中商标注册的主要作用在于公示而非授权。在民事诉讼中司法机关仍然要对原告与被告的商标使用行为展开审理，对商标是否存在使用、是否具有影响力、是否造成相关公众的混淆作出独立判断。美国作为主要代表国家，其商标注册分为主注册簿（Principal Register）和副注册簿（Supplemental Register），主注册簿的商标需满足能将申请人的商品区别于他人商品并且已经使用或者具有真诚使用意图（在一定期限内进行使用）等条件；副注册簿上登记的商标，在经过使用获得显著性后再登记在主注册簿中。

与“使用取得”相对的另一种商标权获得方式为“注册取得”。“注册取得”模式主要体现于大陆法系国家，由于大陆法系国家的商标注册制度早于反不正当竞争法制度，商标注册被视为权利获得的途径。例如《意大利商标法》第1条规定，商标权人对其注册商标享有专用权。“注册取得”拟制了申请主体已经使用或者即将使用商标标识的行为，并对其私权的获得和享有加设了申请要件。该种取得方式的优点在于便于国家对商标的管理、市场主体对信息的查询，进而降低交易成本，实现知识产权资源的有效配置。故该方式已经被国际公约及各国立法吸收借鉴，如Trips协议规定，注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。我国《商标法》以“注册取得”为主体，兼采“使用取得”制度。民事主体依据《民法典》第123条之规定享有知识产权，商标注册后依法享有“注册商标专用权”，未注册商标也可以依照商标法第13条第2款、第32条、第59条第3款等享有相应权利。

无论是“使用取得”还是“注册取得”，商标权的私权属性已受到国际公约及各国法律的确认。因此，权利人基于私法领域中的“意思自治”“私权神圣”“个人责任”原则，对应享有占有、使用、收益、处分及救济的权利。该权利受到法律充分保障，任何人或任何权威均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或褫夺。

2、公权介入应受到严格限制

诚然，私法自治下的行为自由不是漫无边际，而是以尊重他人享有的同等自由，以及不危及社会公共利益为其边界。但“公共利益”概念的上位性及模糊性要求公权力的介入需受到严格限制，避免对私权过度侵害。在商标确权案件中行政机关及司法机关对相应绝对条款的审查应当控制在严格的程序与严格的标准之内，以保障商标权的稳定性。

首先，实质合法性审查应当限于商标授权程序。从商标授权确权程序分工上看，商标授权程序主要是对绝对条款以及明显的相对条款进行审查剔除，以维护公共利益、确保商标授权质量。商标撤三程序主要是对注册商标是否实际投入使用进行审查，避免商标权人利用注册商标制度不当占据商标资源。商标无效程序（包括异议程序）主要是对民事主体间就商标标识及经济利益的归属进行审查，避免相关公众混淆或其他主体恶意抢注。因此，我国商标授权确权制度实际将绝对条款的审查前置于商标授权程序，商标申请人一旦获得授权则该标识应当被视为符合实质合法性要件、具有合法的权利外观，行政机关和司法机关应当尽量保持谦抑，不能随意剥夺商标权人享有的财产私权以及其基于行政机关授权而产生的信赖利益，以保障私权稳定、市场交易活跃，实现社会总体经济利益的增长。

其次，实质合法性审查应当限于审慎统一的标准之内。无论是理论界还是实务界，多年来对绝对条款适用情形、适用标准、适用限度的讨论从未停止，绝对条款在商标司法实践中的实际适用情况也引发过学界对私权稳定性担忧。例如曾引发广泛讨论的“微信”案。在该案中，原商评委和一审法院将“公共利益”解释为广大消费者在腾讯公司与“微信”间已经形成的稳定认知，进而采用《商标法》第10条第1款第8项对涉案商标不予注册；北京高院从慎重适用“其他不良影响”条款角度出发认为“微信”标识本身和注册申请行为均不涉及社会公共利益和公共秩序，但引用全面审查原则，以原商评委评述的《商标法》第11条第1款第2项为依据，认为“微信”是对“信息传送”等服务功能、用途或其他特点的直接描述，缺乏显著性，最终调整适用条款对原商评委和一审法院的结论予以维持。有观点认为，司法实践中对商标禁止注册事由概括性条款的解释，存在严重的不一致。这种解释冲突现象破坏了法律的可预见性和利益状态的稳定性。尤其是商标法执法和司法实践中常常将“不良影响条款”扩张适用于对特定民事权益的保护，使得一些本属于“相对禁止”的情形却被转变为没有任何时间限制的“绝对禁止”情形。绝对条款适用界限的模糊存在蚕食私权的风险。甚至更进一步地，美国司法率先放开商标注册层面的表达自由， 2017年“Matal v. Tam”案和2019年“Iancu v. Brunetti”案使得《美国法典》第15篇第1052条a款关于禁止注册“不道德”“诽谤性”及“贬损”商标的规定，被美国最高法院认定违反宪法第一修正案“言论自由条款”而归于无效，这也引发了国内关于言论自由与公序良俗界限的思考。

（二）评审与诉讼制度对审查范围的要求

1、依请求无效宣告“不诉不理”的制度设计

《商标法》为绝对条款的审查设置了“依职权”与“依请求”两种并行路径。前者是指行政机关可以根据在商标执法、商标管理、商标评审过程中发现的新情况，主动审理、主动无效注册商标。后者则是行政机关依据社会公众对注册商标的监督被动审理的情形。《商标法实施条例》第54条进一步将行政机关对依请求无效宣告案件（包括绝对条款和相对条款）的审理范围限定为“当事人申请和答辩的事实、理由及请求”，因此在依请求提起的无效宣告案件中，国家知识产权局应当“不诉不理”，充分尊重当事人双方基于程序权利与实体权利所享有的处分权，不主动对当事人未主张的条款进行审查。“依职权”与“依请求”具有不同的制度侧重和程序设计，不应当混合使用，二者的直接贯通（即在依请求案件中依职权审查绝对条款）在实践中亦无案例可以支持。此外，在2001年《商标法》“连续三年停止使用”的规定中也曾涉及“依职权撤销”和“依申请撤销”能否贯通适用的讨论。在“头条”案中，原商评委未接受撤三请求人的撤回申请，径行做出部分撤销的撤三决定。对此一审法院认为，根据2001年《商标法》第44条的规定，商标局有权主动撤销连续三年停止使用的商标。二审法院的结论虽然一致，但实际否认了前述观点，认为依申请行政行为和依职权行政行为是两种不同的行政行为，采取两种不同的路径，不能混为一谈，也不宜交叉进行。

依请求无效宣告程序的重复审查还会降低行政效率。2019年，国家知识产权局共收到涉及双方当事人的复杂案件申请58900件，同比增长43.86%；2020年，国家知识产权局共收到涉及双方当事人的复杂案件申请68858件，同比增长16.89%；2021年1-5月共收到33309件，同比增长34.21%。可见，依请求类案件数量较大且逐年攀升，如要求行政机关在每个案件中均对涉案商标的实质合法性展开审查，将违背行政行为的效率原则，增加行政成本。

2、司法审查不能突破行政行为合法性范畴

Trips协议第62条规定了“获得和维持知识产权程序”中终局行政决定的司法审查制度，但该协议并不要求各成员承担义务去建立与一般法律执行体系不同的知识产权执法体系，也不影响各成员执行一般国内法的能力。因此，各成员国可以自行选择司法审查的具体模式，如行政诉讼模式、民事诉讼模式或者赋予当事人选择权的综合模式。2001年以前我国关于商标的授权确权审查均为行政终局。随着我国先后于1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》以及为了加入世界贸易组织的需要，全国人大常务委员会参照修改后的专利法关于司法审查的规定,删除了原商标法关于商标评审委员会的决定、裁定为终局的规定,增加当事人可以向人民法院提起诉讼的规定。

我国基于历史传统和时代背景选择了行政诉讼司法审查模式。从我国的历史传统来看，行政诉讼的选择源于行政权长期以来对社会各类事项所负有的管理职责。尤其是改革开放后第一部《商标法》制定之时，社会主义市场经济体系尚未建立，社会对行政机关统筹管理的依赖使得该法将商标注册管理视为行政机关的职责并影响至今。从当时的时代背景来看，早在1992年《专利法》第43条第2款即对原专利复审委员会做出的涉及发明专利的复审决定设置了后续的行政诉讼司法审查。发明专利司法审查的“先行一步”对我国商标司法审查造成了影响。1991年《商标法》施行期间，就有倡导赋予商标授权确权案件后续行政诉讼司法审查的程序。行政诉讼司法审查模式要求司法机关须在《行政诉讼法》框架下对行政行为的合法性展开审查。在传统行政诉讼领域，司法机关出于对行政机关执法专业性的尊重，对属于行政机关自由裁量权范围的内容大多数都采取审查强度较弱的“实质性证据标准”。例如学位撤销类案件中，在证据认定方面综合被告提交的证据能够证明舞弊作伪事实的，法院就予以尊重和认可，不以自己的事实判断代替高校的事实判断，以避免对学术自由的过度干预。由于行政诉讼的目的在于以司法权监督行政权的正确有效行使以保障公民权利，而非否定行政权威，因此当《商标法》将商标注册管理的国家公权力赋予了行政机关，司法审查应当限于行政机关的审理范围、审理内容，并尽量尊重其审理结论。

（三）小结

综上可见，基于对商标私权的尊重以及对公权审慎行使的要求，行政机关应当遵守评审规则关于“不诉不理”的规定，在后续行政诉讼中，司法机关亦不能超越行政行为的审查范围。在“icourt”案中，对于无效请求人并未提起、国家知识产权局并未审理的标识合法性问题，司法机关同样不能进行审查。

三、国家机关审查实质合法性的必要性分析

虽然否定意见的理由在现行商标法框架下有其自身的道理，但本文认为，Trips协议制定的基础包括“认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”，其目标在于“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”即该协议为成员国所提供的知识产权行政保护和司法保护均需以“不克减公共利益”为前提，最终实现私权保护与社会福祉的平衡。

（一）私权保护与公共利益平衡的需要

1、公权介入的目标在于保护私权

私有财产的出现使得所有权登上了历史舞台，以私有财产所有权为核心的私权文明在世界各地萌芽、诞生和成长。财产私有促成社会分层和分工的更加细化、更加合理，从而为人类的进步奠定了经济和文化基础。但私有财产权如不加以限制会导致社会处于无序状态，因此私权限制与私权保护同时产生。人格平等、诚实信用和公序良俗三条原则涵纳对意思自治原则的全部的合理限制。它们平衡了个体与相对方、公共利益之间的关系，属于私法自治的题中应有之义。作为私有权的代表性文献，罗马法中即通过他物权制度、时效取得制度、相邻制度、所有权的限制转让及强制转移制度、不动产所有权转让登记制度等对不同利益给予衡平性保护，将所有人不能滥用自己的物或者权利与社会公共利益紧密结合在一起。尤其重视社会公共利益，例如在所有权的强制转移制度中为公共利益实施的征收。国家作为私权行使的保障者和私权限制的监督者，其公权力来自私权的让渡，本质上是国家机关对公民个体私权的代为行使，国家机关行使公权的目标最终在于增进公民个体的经济利益和社会福祉。公权力运行的最终目标在于为私权的行使提供保护。

商标权的“公共政策性”使得其与公权的关系较其他类型私权更为密切。商标的保护起源于“公共政策”考量，知识产权被作为实现激励创新等功利性目标的政策工具，商标即为竞争政策工具。商标制度在西方是资本主义自由商品经济和市场经济发展的产物，天然地与市场经济要求公平竞争、诚实信用原则具有密切联系。国家为保护市场竞争秩序打击仿冒行为确立了对商标权利的保护，以实现促使市场交易活跃、社会经济总量增加。因此，从商标权诞生之日起，就具有“私有财产”和“公共政策”双重属性。商标的保护受到“公共政策”影响，作为无形财产，商标权的边界具有模糊性，其保护的范围、方式、程度均与受国家经济形势、发展阶段调整的公共政策需要相关。党的十八大以来，我国围绕“创新驱动发展”“加快建设创新型国家”展开了一系列知识产权战略部署。《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》指出了现阶段知识产权保护的战略背景是，“进入新发展阶段，推动高质量发展是保持经济持续健康发展的必然要求。创新是引领发展的第一动力，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。”因此，商标保护应服务于公共政策，公权在商标权领域的介入是为了高效保护私权及良性竞争、增加国际市场竞争优势、提升国家核心竞争力。

2、商标含义具有动态发展过程

商标作为一种文化符号，对其含义的理解需放入所处社会话语体系中，因此商标含义会随社会环境变化动态发展，国家机关对其实质合法性相应采取动态审查。动态审查具有双面性，既可能伴随各类因素对公众认知的影响变“不能”为“能”，例如经过权利人向相关公众的正向输出使得“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标获得显著性；亦可能伴随公共事件的发生和相关公众对权利人的反向输出变“能”为“不能。”例如东京奥运会赋予了“杨倩”“陈梦”“全红婵”等姓名与国家利益、民族情怀相挂钩的社会含义，当新含义已经形成并相对稳定，则其他主体再进行使用或注册将违反《商标法》第10条第1款第8项之规定。再如“摩卡”案中，法院认为“至迟在被告审查和本院审理本案之时……‘摩卡’已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称”。

对商标含义的理解还会随权利人对注册商标尤其是暗示性商标的不规范使用或倾向性使用发生变化，进而影响商标实质合法性的判断。例如在“挺乃儿”案中，“挺乃儿”商标于2010年申请注册使用在“医院；美容院；按摩”等服务上，实际使用过程中常与“乳聊吧”系列商标并列使用，原国家工商行政管理总局商标局认为“挺乃儿”作为商标使用，格调不高，易对中国的传统文化、公序良俗产生消极、负面的影响，有害于社会主义道德风尚，遂以该商标违反《商标法》第10条第1款第8项规定主动作出“商标监字”号决定予以无效，并在后续行政诉讼中得到司法机关的支持。

商标含义的动态化特征使得“注册商标”在行政或民事案件中仅具有“形式合法性”，审理机关仍需就涉案商标的实质合法性展开审查。此时商标含义如较申请注册时发生不利于权利人的变化，对商标财产权利的保护必须服从和让位于社会公共利益的维护。即便权利人在使用商标的过程中付出了努力和劳动（例如商标标识的通用化），但其私益不能与社会总体利益相抗衡，否则会带来更高的公众识别成本和社会运行成本。

3、绝对条款适用标准的持续探索

绝对条款的争议不能否定绝对条款的适用。在商标法理论研究和制度建设中，商标权的私权属性与公共政策属性的协调发展是一个永恒的命题。该命题在实质合法性审查中表现为，个体权利和公共利益谁能在国家机关的自由裁量中更进一步。绝对条款在司法实践中争议往往源于立法的“上位概念”给予的较大裁量空间。只是审查实践中的情况总是远远比规则制定者预想的要复杂，要千变万化，在缺乏其他可援引的法律条款，且案件本身具有相应的释法空间时，基于该条款表达上的特点，它就需要被选择适用了。法律适用的推演离不开审理机关的裁量，即便是崇尚言论自由的美国，《美国法典》第15篇第1052条a款的“贬损”和“不道德”条款也曾是商标实务中应用最广泛的标准。Tam案和Brunetti案有其自身的社会经济背景和与之衔接的宪法第一修正案法律体系，两案判决后美国社会并未出现“贬损”“不道德”标志的大规模注册，并且两案在美国国内仍然存在巨大争议。

绝对条款的“破坏性”要求适用标准统一审慎。为避免公权超出公共利益维护的必要限度，对私权造成不当损害，必须对绝对条款的适用情形、适用标准、适用限度予以统一。可以看到，国家机关在不断讨论和探索绝对条款的适用范围。国家知识产权局制定发布《商标审查审理指南》，详细列举了绝对条款的适用情形及典型案例；最高人民法院制定《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等司法解释对立法的“上位概念”进行目的解释和限缩解释，并且每年发布知识产权十大案例及50件典型案例作为指导；北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》统一商标授权确权案件裁判标准等。具体司法实践也在不断通过科学、合理、周延的界定方法，尽量弥合不同主体对商标标志自身含义认知的差异，寻求“自由创新”与“适度干预”之间的有机平衡。正如最高院在“蓋璞内衣”案中所指出的，相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。

（二）行政职责履行与司法审查逻辑的需要

1、行政机关需兼顾行政职责与行政效率

公共利益的维护需要具体的国家机关执行。《商标法》第2条规定了国家知识产权局作为法律授权的行政机关，具有商标注册、管理和争议处理的行政职责，对于损害社会公共利益和公共秩序的商标，行政机关始终负有审查管理的职责。为此，《商标法》设置了“依职权无效”评审制度。而行政机关对注册商标的依职权监督来源于其行使行政权力、履行行政职责的任意阶段。因此，当行政机关在处理双方当事人依请求无效宣告案件中发现涉案商标不满足实质合法性要件，其能够、也应当依职权进行审查。此时商标评审规则中的“不诉不理”作为意思自治原则的表现，需受到国家公权力对保护公共秩序和公共利益的限制。但为避免破坏“依请求”程序所侧重的双方“对抗关系”，在涉及实质合法性问题的具体审查方式和程序衔接上，依然可以沿用“依请求”与“依职权”的并行模式。

在现行模式中，国家知识产权局通常已就“依请求”案件中涉案商标的实质合法性展开审查。根据商标含义“非唯一性”所带来的裁量空间，可以将商标标识本身可分为“明显合法”“明显不合法”和“可能不合法”三种情形。对于“明显合法”的标识，行政机关无需单独就合法性进行审查；对于“明显不合法”的标识，如果请求人主张的其他条款不宜或不能无效涉案商标，行政机关的职责要求其应当中止案件评审，转而发起依职权无效宣告程序，待处理完毕后终结依请求案件；对于“可能不合法”的标识，行政机关必然会结合案情作出或“合法”或“不合法”的最终判断，进而导向前述两种处理方式。注册商标经过商标授权程序的审查后，“明显不合法”和“可能不合法”的占比较小，行政机关在履行其行政职责的同时不会过度拉低行政效率。当行政机关最终作出“维持注册”的裁定时，意味着行政机关认为涉案商标具备实质合法性且请求人的请求理由不能成立；当行政机关未中止“依请求”程序并作出“宣告无效”的裁定时，可能存在两种情形：一是涉案商标仅违反请求人主张的绝对条款A或相对条款a；二是涉案商标还违反了绝对条款B但根据请求人主张的A或a适当并足以作出裁定。后者基于行政效率的考量不再单独发起依职权程序。

考虑到更大限度地提升行政效率，减少不同程序切换带来的资源浪费，未来可进一步探索“依请求”和“依职权”程序的贯通。该模式在国内外均有先例，例如日本商标法为注册异议设置了依职权复审程序，在该程序中，对于商标权人、注册异议申请人或参加人没有申请的理由，亦可以进行复审。再如根据《专利审查指南》第3章4.1部分规定，复审和无效审理部以依申请审查为原则，但在7种情形下可以依职权进行审查。其中就包括专利权存在请求人未提及的明显不属于专利保护客体的缺陷（即专利法第2条、第5条、第25条规定情形），专利复审委员会可以引入相关的无效宣告理由进行审查。或者专利权存在请求人未提及的缺陷而导致无法针对请求人提出的无效宣告理由进行审查的，专利复审委员会可以依职权针对专利权的上述缺陷引入相关无效宣告理由并进行审查。可见，在“依请求”案件中，行政机关直接依职权引入绝对条款审查具有相应的程序空间。

2、司法审查的内容及逻辑起点

从司法审查的内容来看,司法审查制度起源于英美法系国家，具体表现为法院对政府的命令、决定、行政裁决等抽象行政行为和具体行政行为都有权审查，以防止行政权力的滥用。我国行政诉讼框架下，无论一审还是二审，司法权对行政权的监督均包括“行政机关是否履责”和“行政行为是否正确”。当司法机关对涉案商标的实质合法性产生疑问时，首先需要审理行政机关是否尽到了审查义务，其次再考虑行政行为是否正确。如果行政机关履行了义务但行为有误，司法机关直接进入“行政行为是否正确”的审查；但如果行政机关基于行政效率等各方面的考量未能全面履行义务，导致行政行为逻辑不通或结论错误，司法机关应当先就“行政机关未予履责”予以指出和纠正。例如在“中国劲酒”商标申请驳回复审行政一案中，最高院认为“中国劲酒”商标虽然并未违反商标法第10条第1款第1项之规定，行政机关仍然应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。再如在“魔芋爽”商标申请驳回复审行政一案中，北京知识产权法院认为被告对“魔芋爽”使用在魔芋粉商品上违反《商标法》第10条第1款第7项的认定错误，同时，该商标是否违反商标法其他禁止性规定，被告在重新审查时可以根据其他条款再行认定。在“依请求”无效案件中，对于“可能不合法”但依绝对条款A或相对条款a不能或不宜宣告无效的，考虑到商标评审的复杂性和评审裁决的效率性，需结合具体案情考量行政机关是否尽到绝对条款B的审查义务以及审查结论，对此行政机关负有举证说明责任。

从案件审理的逻辑来看,“依请求”案件多表现为请求人与被请求人之间的私权争议，具体而言可以将相对条款分为“禁用型”条款和“确权型”条款，前者如《商标法》第13条、第30条，以禁止涉案商标权利人使用、占有为目的；后者如《商标法》第15条、第32条，以确定涉案商标权利归属于请求人为目的。在“确权型”商标无效案件中，各方当事人为争夺私益不会对标识本身的合法性产生争议，但对司法机关而言，判断涉案商标是否具有实质合法性是私权争议处理无法绕过的起点，只有与公共利益和公共秩序不相抵触的私权才能进入权利归属的审理环节。因此，如果涉案商标不具备实质合法性，则无需、也不能进入下一阶段的审理，忽略绝对条款直接审查相对条款，将导致案件审理走向谬误和两难。

（三）小结

综上可见，公权对私权限制的最终目的在于保护私权及社会的正常高效运转，知识产权特有的公共政策属性更使得商标的保护需服从于增加国家竞争优势、提升国家核心竞争力的公共政策部署。考虑到商标含义的动态发展、行政机关的审查职责以及司法审查的内容和逻辑，绝对条款适用标准虽仍需探索但不能裹足不前，审理机关尤其是司法机关在对涉案商标的实质合法性产生质疑时应当先对其实质合法性进行审查。在“icourt”案中，虽然行政机关辩称“不诉不理”，但其与司法机关的争议实质在于对涉案商标是否具有实质合法性的价值判断，行政机关经评审认为“icourt”标识本身并未违反绝对条款。可见在该案中，行政机关其实已经就涉案商标的合法性展开审查并做出判断。此时，司法机关可以进入“行政行为是否正确”的司法审查环节。

四、司法机关有权就实质合法性做出独立判断

（一）Trips协议与我国商标司法审查的扩张探索

Trips协议为成员国的知识产权保护提供了行政保护和司法保护两条路径，虽然二者各有分工，但根据该协议第41条第4款及第62条第4、5款的规定，行政机关的行政裁决需接受司法审查，确立了司法保护在知识产权取得、维持和保护中的决定性、终局性地位。世界主要国家的知识产权取得维持制度亦由司法机关主导，我国虽然采取行政诉讼模式，但司法审查强度随着我国政治文明水平、对外开放水平的提升不断扩张。

1、司法审查在他国实践中占据主导地位

根据Trips协议第41条第5款的规定，各成员国可以根据本国国情采取不同的司法审查模式及程序。美国采用民事诉讼优先的综合模式，商标注册申请人、抵触程序的当事人、异议程序的当事人、作为合法并存使用者申请注册的当事人、撤销程序的当事人、已按《美国法典》第1058条的规定提交了宣誓书的注册人，或者续展注册的申请人，如果对专利商标局（PTO）局长或商标审判及上诉委员会的决定不服，可以有两种救济途径：一是向美国联邦巡回上诉法院提出上诉，PTO局长需向法院提交档案文件清单和简短说明，法院根据专商局的档案记录重新审查决定后，向专商局局长发布命令和意见，这些命令和意见应记录于PTO的档案，并适用于该案件后续的程序。二 是采取民事诉讼补救措施，在单方当事人参与的案件中，起诉书的副本应当送达PTO局长；在以有利害关系的另一方当事人为被告的双方程序中，PTO局长不得成为一方当事人，但受理法院应通知PTO局长有关申诉，且PTO局长有权介入该诉讼，法院可根据该案的事实情况判定申请人是否有资格获得有关申请的注册，或一项注册是否应被撤销，或程序中需解决的其他问题，并授权PTO局长采取必要行动。两种途径中，均由法院享有商标注册、异议、撤销等的最终决定权，且民事诉讼更为优先。在“PTO v.Booking.com”案中，PTO认为涉案商标“Booking.com”是一个在线酒店预订服务的通用名称，拒绝商标申请人的注册；商标申请人选择民事诉讼模式向地区法院寻求救济，地区法院和上诉法院驳回了PTO的论点，作出涉案商标可以注册的最终判决。

德国将商标科和商标处的裁决视为“准司法程序”，当事人可以选择向德国专利商标局（DPMA）提出“特别抗议”或向联邦专利法院提出“上诉”。如果当事人同时提出“抗议”和“上诉”，则通常由专利法院进行审理，专利局局长原则上无需成为案件当事人，但是专利局局长可以基于公共利益的保护在上诉诉讼中作出书面声明，出庭并作出陈述；或者专利法院需要审理根本重要的法律问题时，可以通知专利局长参与上诉诉讼，此时专利局长成为诉讼的一方利害关系人。德国联邦专利法院通常直接做出有关商标注册的判决，极少回DPMA重审，大多数案件经历行政一审、司法一审即可结束。对于商标撤销和宣告无效的申请，当事人除了可以选择向德国专利商标局（DPMA）提出外，还可以向地方法院提起诉讼。法院应将提起诉讼的日期通知DPMA,并向DPMA发送终审判决的副本，在此过程中，DPMA只能应公诉机关请求就与提交或注册的商标有关问题提供意见。最终，DPMA将起诉日期、诉讼结果连同判决成为终局的日期一起载入登记册。

日本的行政裁决同样被视为“准司法程序”，除单方当事人案件的被告是特许厅长官外，当事人如不服特许厅作出的商标撤销或无效裁定，应当以对方当事人为被告提起上诉。法院可以作出撤销、确认或变更判决，法院有权确定商标权的效力，商标主管机关无须再次作出行政裁定，直接执行该生效判决即可。在英国，当事人可以选择向注册局长或法院申请宣布商标无效，但法院具有优先性，并且注册局长可以将当事人的申请提交给法院。对于恶意注册的商标，商标局长可以自行向法院提出，要求宣告该注册无效。

可见，无论各国对涉案商标的取得或维持采取何种司法审查模式，司法机关均享有根据事实情况独立作出终局判断的决定权，甚至可以不以行政裁决为前提，直接依当事人申请在民事诉讼中作出撤销或无效涉案商标的判决。而行政机关无需重新作出裁定，根据生效判决修改商标档案即可。

2、我国商标行政案件司法审查强度的扩张探索

司法文明水平与政治文明水平高度相关，为了推动知识产权更大范围、更宽领域、更深层次对外开放，统筹推进知识产权国际合作，积极参与全球知识产权治理体系建设，加强知识产权领域多边合作，持续提升知识产权国际影响力和竞争力，服务开放型经济发展，必须探索接轨知识产权国际保护规则，提升我国司法审查的质量与强度。近年来，随着我国政治文明水平及对外开放水平的不断提升，我国商标审判的专业化及能动性进一步提升，对司法审查的强度产生了积极地影响。

2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》即指出，司法机关在事实认定和法律适用上对行政行为进行全面的合法性审查。但在商标行政案件中，司法机关对事实认定的审查强度应采取“实质性证据标准”还是“重新审理标准”？对此本文认为，司法审查强度与行政行为的类型密切相关。行政机关在国家运转中的角色并非一成不变，例如行政许可行为本质上是行政机关行使其行政管理职责、以保证社会的高效稳定运行的行政行为，属于典型的“行政权”辐射范围，后续行政诉讼的作用在于监督行政权的正确有效行使而非否定行政权威，因此不宜采用法院的判断来取代行政机关的判断。但在行政裁决案件中，国家将原属于司法机关承担的审判职责分流至行政机关，行政机关居中裁判当事人之间的民事侵权纠纷，具有“准司法”特点，后续司法审查相当于民事二审程序，司法机关有权综合在案证据对事实认定重新作出审查，故在审查内容及审查强度上有别于传统行政行为。虽然最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》并未明确“商标授权确权行政行为”的类型，但从域外“准司法”实践以及“依请求”案件多为私权纠纷的特点来看，其更类似于行政裁决行为。因此，行政机关在“依请求”案件中的裁量同样具有“准司法”特点，法院作为“高质量发展阶段”下居中裁判、处理纠纷的专业机关，有权、亦能够作出独立的事实判断。

对此我国司法实践已经作出了较多探索。在“陈麻花”商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，针对二审判决认定“陈麻花”使用在“麻花”商品上未违反《商标法》第11条第1款第1项的结论，互旺公司等在再审中主张诉争商标即便不构成“通用名称”，也违反了《商标法》第11条第1款第3项规定，最高人民法院认为虽然“陈麻花”尚不足以构成麻花类商品的通用名称，但诉争商标申请注册时已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者，违反了《商标法》第11条第1款第3项之规定。在“大姨妈及图”商标权无效宣告请求行政纠纷一案中，针对二审法院认定“大姨妈及图”使用在“提供在线论坛”等服务上未违反《商标法》第11条第1款第2项、第3项的结论，美柚公司在再审中主张诉争商标违反《商标法》第10条第1款第8项情形，最高人民法院认为《商标法》第10条第1款第8项系商标注册的绝对条款，如果商标的注册违反此条规定，应当被禁止。最终认定涉案商标违反了《商标法》第10条第1款第8项。上述案例虽然在程序上引发了广泛的争议和讨论，但也侧面印证了司法机关对涉及公共利益和公共秩序事实认定的独立判断。

司法机关在对涉案商标的实质合法性做出独立判断后如何与行政程序衔接，属于我国商标司法审查另一宏大课题。针对我国传统行政诉讼模式下商标案件呈现出的“循环诉讼”“终审不终”等问题，诉讼模式的改良意见一直存续，如在保有现行行政诉讼程序的基础上由司法机关做出关于商标效力的终局判决，直接通知行政机关维持有效或公告无效；又如将以私益为标的的商标案件改为民事诉讼模式等。2014年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》曾就“司法机关直接作出终局判决”做出过相应探索，如第26条规定了“驳回复审案件中直接变更法律依据”，人民法院在审理商标驳回复审行政案件时，如果认为商标评审委员会已对诉争的事实和理由进行实体审理且认定事实清楚，审查程序合法，被诉裁决结论正确，仅是适用法律不当的，人民法院可在直接变更法律依据的基础上判决驳回原告诉讼请求；第28条规定了“实质性解决纠纷”，人民法院经过审理认为商标评审委员会宣告诉争商标无效的理由均不能成立，且无效申请人所提理由均已经过审理，诉争商标应当予以维持的，可直接判决撤销被诉裁决，不再判决商标评审委员会重新作出裁决。但上述规定最终并未被纳入2017年的司法解释。在现行商标行政诉讼规定下，针对个案的具体情况，司法机关在最终的程序处理上可有多种选择，例如“陈麻花”“大姨妈”案在结论正确的基础上维持被诉裁定；再如类似“中国劲酒”案在指出问题的基础上撤销被诉决定，判令行政机关重新审查，行政机关可启动依职权程序后对依请求程序予以终结等。但可以确认的是，无论诉讼模式是否改变、程序上如何衔接，司法机关如认为涉案商标可能存在违反绝对条款的情形，在听取各方当事人意见的前提下，能够对涉案商标的实质合法性展开审查并做出独立判断。

（二）司法机关在民事案件中对实质合法性的独立判断

进一步地，除了司法审查外，司法机关在商标民事案件中同样有权且必须就涉案商标的实质合法性进行审查。《民法典》第8条、第132条、第153条要求民事主体的民事行为需尊重社会公共利益、公共秩序及善良风俗，否则将导致该法律行为无效。司法机关作为私权争议的居中裁判者，民事程序的启动虽然具有被动性，但其对民事权利基础的审查具有主动性，表现为司法机关可以拒绝保护损害社会公共利益和公共秩序的注册商标。

商标权作为经使用方可形成的私权，应当将注册视为一种关于商标有效性的推断性证据，在侵权案件中仍需将商标的有效性及权利范围问题留给法院判断。如《美国法典》规定，主注册簿上的注册应为注册人所有权主张的推定通知；《德国商标和其他标志保护法》规定，应推定登记册中记录为所有人的一方有权享有商标注册产生的权利。前述权利外观在民事诉讼程序中可能会被推翻。在“DuPont v. Yoshida”案中，面对原告的商标侵权指控，被告提出了原告商标“TEFLON”已经成为通用名称、进而不应当受到保护的抗辩，法院对此展开了具体审查。面对权利基础的有效性审查，日本法院发现原告抢注了他人的商标或者其他商业标记，为了保护在先的商标或者商标所有人的合法利益，其通常会以商标注册所有人“滥用商标权利”为由，判定原告不能获得相应的法律救济。可见，在域外立法和司法中，注册商标在民事案件中能否受到保护需经司法机关独立审查。我国司法实践亦呈现该特征，在“一品石”案中，法院认为原告是在侵害被告在先著作权的基础上取得的涉案商标，该行为违反了诚实信用原则，不具有正当性，即便其商标形式上获准注册，亦不具有实质上的合法性，不应受到法律保护，但其仍据此向被告提起商标侵权之诉，其诉讼行为构成权利滥用，其诉讼请求缺乏合法的权利基础，法院不予支持。在“青花椒”案中，法院首先认为涉案商标在“餐饮”服务上显著性较低、保护范围不宜过宽，再认定被告的使用属于对“青花椒调味料”的客观描述，最终驳回原告基于注册商标所主张的诉讼请求。但需要看到的是，现行制度框架下我国司法机关在民事案件中对注册商标合法性的审查具有个案性，不会当然地对该商标的注册状态产生影响。而在域外立法及司法中，注册商标的取得、维持和保护经由不同程序最终汇总决定于司法机关，司法机关在各个程序中的意见均会对该商标后续状态产生影响，这也为未来我国健全系统完备的商标司法保护体系提供了参考空间。

（三）小结

综上可见，Trips协议及世界主要国家均确立了司法保护在知识产权取得、维持和保护中的决定性地位。我国政治文明水平和对外开放水平的提升、依请求案件的“准司法”特点使得司法机关在该类型案件中的司法审查强度不断扩张，进而能够对涉案商标的实质合法性做出独立判断。因此在“icourt”案中，法院有权对该商标是否具有实质合法性进行独立判断，只是经多方论证后最终认为该商标符合实质合法性要求，故在判决中仅体现了《商标法》第32条等条款的审理。此外，司法机关在商标民事案件中同样可就涉案商标的实质合法性进行审查及判断，并体现为对损害公共利益和公共秩序注册商标的拒绝保护。

余论

习近平总书记在党的二十大报告中指出，要“加快构建新发展格局，着力推动高质量发展”。“高质量发展”离不开“高质量知识产权”，更离不开“高质量司法”。本文中，笔者旨在从自身承办的案件出发，探讨在办理过程中对司法机关审查涉案商标实质合法性的思考，以期为司法实践提供一种可行思路。“没有哪一种模式必定是完美无缺、一劳永逸的”，行政权与司法权之间的边界及配合关系亦随着社会发展动态变化，以构建符合当前发展阶段需求的知识产权协同保护体系。因此，司法需要在法律规定的范围内根据社会情况的变化做出适应性调整，这在本文中具体表现为司法机关在行政诉讼及民事诉讼中对涉案商标实质合法性享有的独立审查判断权。但是限于篇幅，司法保护与行政保护如何衔接合力、商标取得维持制度及诉讼模式是否需要调整、司法审查与行政程序如何衔接等问题仍有待继续讨论。

责任编辑：梁欣

文章来源：《法律适用》2022年第11期